La disyuntiva se plantea en un caso en el que, muy resumidamente, en las Juntas generales realizadas durante tres ejercicios consecutivos (2011, 2012 y 2013) se aprueban las retribuciones de los miembros del Consejo de Administración, adoptándose los acuerdos contra la voluntad de los socios minoritarios.

Los acuerdos adoptados en el ejercicio 2011 fueron impugnados siendo el desenlace, aunque por satisfacción extraprocesal, la nulidad de los mismos.

En esta tesitura, se plantea la AN la deducibilidad del gasto en el Impuesto sobre Sociedades, de las cantidades satisfechas en concepto de retribución de administradores. Téngase en cuenta que la AEAT tan solo cuestiona la deducibilidad de las partidas retributivas que se consideran nulas, ya que no se cuestiona la deducibilidad de la parte de dichas retribuciones que no se consideran nulas, pues se admite que no estamos ante una liberalidad.

Comienza la sala afirmando que, “cuando se sostiene que el acuerdo de retribución de los administradores es nulo lo que debe hacerla sociedad que ha procedido a la retribución, en aplicación del art. 1303 del CC es reclamar al administrador la restitución de lo percibido, lo que no puede pretender es no ejercitar las acciones de restitución que tiene contra el administrador y que la Inspección considere que estamos ante un gasto deducible.”

Según la Audiencia Nacional, no es incoherente la forma de actuar de la Administración, que no deja deducir como gasto una retribución que considera nula, considerándola, sin embargo, ingreso en la persona física, pues no se niega que se haya percibido. Este proceder no es contrario a los principios de buena fe y confianza legítima.

No obstante lo anterior, la Audiencia Nacional otorga un tratamiento diferente a las retribuciones acordadas en el ejercicio 2011 y a las acordadas en 2012 y 2013. Veamos a continuación en qué las diferencia.

En relación con la retribución de los administradores correspondientes al ejercicio 2011, debe confirmarse el criterio de la AEAT y considerar el gasto no deducible por los siguientes motivos:

• Aunque la nulidad no fue declarada en sentido estricto por el órgano judicial, pues la sentencia de primera instancia falló que el acuerdo no era contrario a derecho, lo cierto es que dicha decisión fue recurrida en apelación, aunque la Audiencia Provincial, pero ésta última no llegó a pronunciarse por llegarse a una solución extrajudicial.

• La recurrente no ha aportado, pese a haber sido requerida, la documentación en la que se plasmó el acuerdo.

• Por lo anterior puede concluirse que la transacción acordada supuso dejar sin efectos la retribución de los administradores correspondiente al ejercicio 2011.

• La Administración puede apreciar, por la via de la prejudicialidad y a los meros efectos fiscales, la nulidad del acuerdo adoptado en la junta general de accionistas.

Ahora bien, en relación con las retribuciones de administradores acordadas en el ejercicio 2012 y 2013 la conclusión a la que se llega es muy diferente. En opinión de la AN, al no haberse impugnado los acuerdos que acordaron dichas retribuciones, la Administración no puede declarar su nulidad sustituyendo la inactividad de los accionistas que pudieron verse afectados. Por tanto, no constando dicha impugnación, la posible ilegalidad de los acuerdos de 2012 y 2013 y, por ende, las retribuciones en ellos acordadas, quedaría convalidada o subsanada, por lo que debe entenderse que el gasto sí es deducible en el Impuesto sobre Sociedades. 

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